*本文為「三聯生活周刊」原創內容
下班後還要幹活，已經成為當代職場的普遍現象。根據前程無憂釋出的【職場人加班現狀調查報告2022】，84.7%職場人在下班後仍會關註工作相關資訊，40.5%職場人加班後得不到任何形式的補償。大部份勞動者接受了線上會議、工作群訊息對休息時間的侵占，但2021年7月，一位33歲的勞動者李女士不願再繼續忍耐，離職後，她申請了勞動仲裁，後來又向法院提起民事訴訟，要求對方支付上班期間的「隱形加班」費用。
根據判決書內容，當事人李女士於2019年入職北京市朝陽區的一家互聯網科技公司，擔任營運負責人，所在崗位基本薪資為每月15500元。李女士主張，工作近一年間，她不斷以線上方式，在非工作時間為公司處理工作，各種形式的加班時間共計達595.8小時，公司應支付加班費近20萬元。
這起案件被稱為中國「隱形加班」第一案，入選了「新時代推動法治行程2023年度十大案件」—— 判決書中，法院支持了李女士的加班費賠償訴求，酌定了3萬元的加班補償，並在該案判決書中明確提出了「隱形加班」的概念及認定標準：當勞動者在非工作時間利用社交媒體開展工作，超出了一般簡單溝通的範疇，付出了實質性勞動，並形成了周期性、固定性特點時，應當被認定為加班。
本刊找到了李女士的代理律師汪子元，在此前沒有判例的情況下，他依靠證據幫助當事人扭轉局勢，創造了用法律維護了勞動者「離線休息權」的先例。
記者 | 夏傑藝
從一審到二審的逆轉
三聯生活周刊：在互聯網行業，線上加班一直是個普遍現象，很多勞動者都習以為常，很少會走司法途徑解決。李女士當時是為什麽選擇向公司提起訴訟呢？她又為什麽選擇了委托你？
汪子元： 李女士這份工作加班比較多，給她帶來了很大的壓力，據她所述，就在離職前一個月，她還因為工作壓力導致扁桃體發炎去醫院看診。離職時，她又和老板產生了矛盾，對方在言語上有些不尊重，最後還演變為肢體沖突，以致報了警，所以她才會這麽執著地去起訴，希望維護自己的合法權利。
選擇我們律所也算是機緣巧合——當事人的愛人跟我們律所在同一個寫字樓辦公，於是就找到了我們。當事人後來和我進行了詳細溝通，可能感覺比較信任我吧，最後選擇由我來代理這個案子。
三聯生活周刊：當時你有意識到這起案件很特別，和一般的勞動糾紛不一樣嗎？
汪子元： 與一般的勞動糾紛相比，具有明顯的特別之處，因為李女士從事的是互聯網營運工作，基本都是線上加班的形式。
接手這個案子時，我們也認為很有挑戰性，李女士提供了大量的證據材料，證明她確實有長時間加班。但我們在裁判文書網等案例資料庫進行檢索，此前沒有類似的判例，這種情況先前往往很難得到支持。 我認為這起案子很有代表性，不管是根據勞動法的相關規定，還是從保護勞動者合法權益的角度來看，她的主張都應該得到支持。沒有先例，那我們就需要努力創造出先例。
李女士提供的材料大部份是工作中的微信聊天記錄，比如李女士和公司負責人的聊天記錄，公司業務群、客戶溝通群的群聊記錄，還有假期時公司釋出的社群和官方帳號的值班表。
和過去的勞動糾紛案件不同，現在的證據大多是電子記錄而非紙質記錄，內容也比較繁雜。當時我們整理下來，微信聊天記錄大概就有兩三百頁，值班表也有幾十頁。
三聯生活周刊：在這起案件中，用人單位一直辯稱，只是需要員工回答客戶一兩個問題，其實沒有占用多少時間。如何證明實際上勞動者在提供工作？
汪子元： 在庭審的過程中，我們花了大量時間向法官介紹了李女士的工作性質。她是公司的營運負責人，平時負責「搭建營運組織構架、負責程式、人工智慧助手整體營運、管理內容團隊、負責投放計劃制定和實施、研究產品優劣並做跟蹤、負責商務拓展」。 這些工作大部份都是線上上完成的。
而且她的工作本身很瑣碎，比如，公司的系統壞了要去維護，客戶有了問題要及時回復，公眾號被投訴了要申訴，這些內容看似簡單，實則繁雜，占用了大量實質性勞動時間。
我們整理的微信聊天記錄能夠反映，李女士在非工作時間、非工作地點，依然在和領導開語音會議，線上上群裏回復客戶的訊息，維護公司系統、網路平台帳號等等，這些能夠證明，這一天是由她來負責，她在實質性提供工作。而值班表直觀地反映了，公司在假期和休息日還安排員工值班。 這也成為了本案中的關鍵證據，因為值班表是勞動者李女士從公司系統上調取出來的，是經過用人單位認可的客觀證據。
三聯生活周刊：一審時，法官並不支持李女士的加班請求，為什麽？你們有沒有灰心，二審是如何扭轉形勢的？
汪子元： 一審時，我們梳理的「加班」的證據已經很完善了，而公司方辯稱，在勞動合約中與李女士約定了「不定時工作制」。 一審法官認為，既然已經約定了「不定時工作制」，就不存在嚴格意義的「非工作時間」，因此也不再關註我們提供的「加班證據」，駁回了李女士的加班費訴求。
拿到一審判決後，我們也很詫異，李女士也有些灰心。我記得那是一個寒冷的晚上，她和我討論要不要上訴，李女士當時表示，「我聽你的，如果你覺得一點希望都沒有，咱們就這樣算了。」
我認為， 一審法院認定李女士是不定時工作制是錯誤的，按照法律規定以及人社部、最高法的典型案例顯示，用人單位實行「不定時工作制」必須要經過人力資源和社會保障部門審批透過後才可以實行，而不是僅僅在勞動合約中約定。 並且，不定時工作制的審批一般僅適用於少數特殊工作，比如長途運輸、港口、鐵路的部份裝卸人員、企業中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員等崗位，但李女士的工作是存在固定工作時間的。所以說是否支持加班費仍應當以她是否存在實質性加班來判斷。當然，由於缺少先前判例，加班費的訴求能否得到支持仍然是未知數，不過我當時對此是有信心的。
最終，在我與李女士反復溝通後，因一審對「不定時工作制」的認定，明顯不符合現有法規，李女士據此提起了上訴。
三聯生活周刊：二審時的形勢似乎發生了很大的變化？
汪子元： 二審時，我們沒有送出新的證據，而是對「不定時工作制」是否經過有關部門審批展開辯論 ，在法官的詢問下，公司方回答說沒有相關審批。之後，二審的法官對我們提供的加班證據進行了詳細詢問，尤其是上面提到的假期值班表，這是經過用人單位認可的客觀證據，而且能夠直觀反映出公司在非工作時間對員工進行了工作安排。
我們透過聊天記錄，證明李女士值班期間提供了很多實質性工作——包括回復客戶資訊、釋出公眾號文章，維護智慧機器人套用系統，回復公眾號投訴，解決網路掉線等等。這些事情看起來可能都不大，但累積起來占用了很長的勞動時間。
最終，根據雙方的表述，法官認定構成了實質性加班，酌定了加班費3萬元。
勞動者對於加班的容忍度越來越低
三聯生活周刊：根據您近幾年辦理勞動糾紛案件的情況，您觀察到哪些變化？勞動者和企業對於加班的態度是否產生了變化呢？
汪子元： 我之前辦理的勞動糾紛案件也很多，有時候是代理勞動者一方，有時候是代表用人單位一方。我感覺互聯網時代的「線上加班」確實越來越普遍了，下班之後用人單位也繼續安排工作，大家的「離線休息權」得不到保障。很多勞動者都選擇「算了」，畢竟還有養家糊口的需求，不太可能拒絕或者去主張相關權利。
但是近年來，勞動者的維權意識越來越高，勞動爭議案件數量變多了。 一個直觀的例子是，有的勞動仲裁委立案處排隊的人越來越多。我記得去年我去現場立案，基本要早上八點半就到，如果你九點以後到，可能得排到下午才能立案。雖然現在北京地區勞動仲裁委可以線上立案了，但勞動爭議案件審理辦結的周期也在變長，有些勞動仲裁委至少要三到六個月才可能有結果。
為了避免勞動糾紛，用人單位也會采取一些規避措施。 比如有的企業會從薪資構成上做文章——員工薪資8000元，但公司在做薪資條的時候，把他的薪資分解為基本薪資3000元，另外5000元則是績效或者說加班費，從而變相規避支付加班費。
還有企業會在員工離職時，第一時間要求簽署「結算協定」，約定雙方之間不再有任何勞動糾紛了。簽署之後，如果勞動者再去仲裁，可能仲裁委也不會支持了，因為你已經在協定中放棄了相關權利。當然這都是少數比較極端的企業。
很多企業也存在就是不願意給勞動者加班費的現象，有的時候倒不是因為勞動者加班費訴求多高，而是害怕其他員工效仿。但八小時工作制自始至終都是勞動者的合法權益，應該得到法律保護。
三聯生活周刊：根據您以往幫勞動者維權的經驗，「加班」認定困難嗎？為什麽？
汪子元： 還是比較困難的。加班的舉證責任在勞動者。 一方面，許多勞動者法律意識較差，沒有在日常加班時固定證據。許多勞動者提供的都是「主觀證據」，比如口頭回憶、個人工作日誌。這種單方面的、沒有經過雙方認可的證據，一般勞動仲裁委和法院均不予采納。另一方面的難點在於，勞動者很難證明自己到底加班了多久。比如聊天記錄裏，老板讓員工梳理一個材料，過了三個小時，員工回復完成了，但能證明這三個小時就完全是在加班嗎？這裏往往會產生爭議。
如果沒有充分的客觀證據，「加班費」的主張很難得到勞動仲裁委和法院的支持。比如公司審批的考勤表、負責人在群聊中釋出的值班記錄等，這是經過雙方認可的。 需要註意的是，僅有釘釘上帶定位的打卡記錄，一般勞動仲裁委或者法院都不太會采納，因為你也可能下班後在工位上吃晚飯、聊天甚至坐著打遊戲到晚上很晚再走，無法證明一定是在工作。
所以勞動者如何證明自己在加班，的確是一個難點，但畢竟走法律途徑的話，肯定要看證據，證據不足的情況下，勞動仲裁委、法院也沒法支持你的訴求。 互聯網時代，不少工作都透過線上溝通、完成，多多少少會有一些痕跡。如果說你真的加班比較頻繁，有維權的訴求，那平時就要註意收集、固定證據。
三聯生活周刊：對於想要維護自身權益的勞動者，你還有哪些提醒？
汪子元： 簽訂勞動合約時，一定要註意工作地點、工作時長、工作崗位、薪資標準等的約定，這幾個基本要素是否和入職時雙方談的一致。 比如，合約約定工作地點為「全國」，哪一天企業搬遷了，勞動者如何維護自身權益？但如果合約寫明了具體的工作地點，用人單位一旦變更工作地點，就可能構成變更勞動條件，那麽勞動者這個時候維權就會相對容易很多。再比如，有的企業為了避稅，勞動合約只約定最低薪資，實際發放薪資遠高於這個金額，一旦雙方產生糾紛了，認定實際薪資收入就可能存在困難，給維權造成很多的障礙。
三聯生活周刊：這次的案件產生了很大的影響力，你自己是否也感覺到了呢？
汪子元： 是的，這個案子之後，我們律所很多同事也接到了隱形加班的案子，據他們反饋，法院、仲裁委已經開始酌定加班費，都得到了一個不錯的結果。
隨著互聯網技術的發展，越來越多的勞動者透過線上方式提供工作，但同時也讓用人單位在下班後繼續安排工作更加方便。 在以往的判例中，「加班」認定往往受工作場所限制，但本案的判決中，創造性地提出「提供工作實質性」和「占用時間明顯性」，作為隱形加班的認定標準。 我記得判決書中的一句話特別好：解決加班問題，一定要緊跟時代發展，而不是機械套用思維慣性，一定要回歸到本質上——勞動者在工作時間以外，還在提供實質性工作，這種行為本身就應當認定為「加班」。
經過媒體的廣泛報道，相信這起案件也能起到「以儆效尤」的作用——用人單位應當保障勞動者的「離線休息權」，不要覺得下班後還可以隨時在微信上發訊息布置工作，這樣可能要支付加班費。 而對於勞動者，如果你不斷面對單位不合理的加班請求，也可以透過法律途徑來維護自身的合法權益。
三聯生活周刊：您自己加班嗎？
汪子元： 為了案件取得更好的結果，我們律師經常需要加班。就拿這個案子舉例，如果我當時不加班加點梳理證據材料，反復與當事人進行溝通，那麽勞動者的合法權益最終也會很難得到法律保護。
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排版： 初初 / 稽核：小風
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